“…BMT Baş Məclisinin xx.xx.1959-cu il tarixli, 1386 nömrəli qətnaməsi ilə qəbul edilmiş “Uşaq hüquqları haqqında” Bəyannamənin 6-cı prinsipinə görə, azyaşlı uşaq, müstəsna şərait mövcud olduğu hallardan başqa, anasından ayrılmamalıdır. Hazırkı işdə ananı və uşaqları bir-birindən ayırmaq üçün müstəsna şərait mövcud deyil.” İş № 2(103)-7127/2022, Bakı Apellyasiya Məhkəməsi Mülki kollegiyasının 02. 12. 2022 tarixli qətnaməsi
“…BMT Baş Məclisinin xx.xx.1959-cu il tarixli, 1386 nömrəli qənaməsi ilə qəbul edilmiş “Uşaq hüquqları haqqında” Bəyannamənin 6-cı prinsipinə görə azyaşlı uşaq, müstəsna şərait mövcud olduğu hallardan başqa, anasından ayrılmamalıdır.” İş № 2(102)-1633/2023, Ali Məhkəmə Mülki Kollegiyasının 18. 04. 2023 tarixli qərarı
“… Belə ki, BMT Baş Assambleyasının 20 noyabr 1959-cu il tarixli 1386 (XİY) saylı qətnaməsi ilə elan edilmiş Uşaq Hüquqları Bəyannaməsinin 6-cı prinsipinə görə… [a]zyaşlı uşaq, müstəsna şərait mövcud olduğu hallardan başqa, anasından ayrılmamalıdır. …İşə mahiyyəti üzrə baxan məhkəmələr uşaqların anasından ayrılmasını şərtləndirən müstəsna hallar müəyyən etməmişlər.” İş № 2(102)-471/2023, Ali Məhkəmə Mülki Kollegiyasının 07. 03. 2023 tarixli qərarı
Beləcə yüzlərlə, bəlkə də minlərlə məhkəmə qərarı…
Qəribədir! Əslində “qəribə” yazandan sonra fikirləşdim nə qəribəsi, əsl tragikomediyadır. Bir ədliyyə sistemi düşünün ki, həmin sistemdə məhkəmələr illərdir bir beynəlxalq bəyannaməyə istinad edərək mübahisə həll edirlər, amma bəyannamə əslində yoxdur. Bəli, yanlış oxumadınız! İllərdir Azərbaycan məhkəmələri uşaq tələbi, yaxud el dili desək, “himayə işləri” ilə bağlı işlərdə istinad etdikləri 1959-cu il tarixli BMT Uşaq hüquqları Bəyannaməsinin 6-cı prinsipi əslində yoxdur. Texniki terminlə ifadə etsək, sözügedən prinsip hüquq aləmində mövcud deyil (null and void).
kodifikasiya
Ümumiyyətlə beynəlxalq hüququn kodifikasiyasının özünəməxsus təbiəti var. Beynəlxalq hüquqda kodifikasiya edilmək istənilən sahədə əvvəlcə yumşaq hüquq (soft law) deyilən bir mətn qəbul edilir. Bu adətən bəyannamə, direktiv və s. formasında olur. Bu mətnlər yarı-hüquqi sənəd adlanır və məcburi qüvvəsi yoxdur. Bir müddət sonra, necə deyərlər, bu mətnlərdəki hüquqlar müzakirə edilib dövlətlər tərəfindən “həzm” edildikdən sonra həmin sahədə məcburi qüvvəsi olan konvensiyalar qəbul olunur. Beynəlxalq insan hüquqlarının kodifikasiyasında bu tendensiyasının tarixi-obyektiv səbəbləri var. Məsələn, II Dünya Müharibəsindən sonra BMT qurularkən keçmişin ağrılı təcrübələrinin bir daha baş verməməsi üçün insan hüquqlarının təsbit olunduğu məcburi qüvvəsi olan bir mətnə ehtiyac olduğu qənaətindəydi üzv dövlətlər… Ancaq problem ondaydı ki, bu mətndə hansı hüquqların qeyd ediləcəyi barədə dövlətlər ortaq məxrəcə gələ bilmirdi. Dünya iki qütblüydü… Sovet bloku siyasi və mülki hüquqlara etiraz edirdi, liberal ənənəyə sahib dövlətlər isə sosial hüquqlara… Beləliklə proses uzanırdı və planlaşdırılan məcburi qüvvəsi olan mətni qəbul etmək mümkün olmurdu. Bundan sonra həll yolu olaraq məcburi qüvvəsi olmayan və məcburi qüvvəsi olmadığı üçün hamının razılaşacağı bir mətn hazırlamaq fikrində uzlaşıldı və beləliklə, 1948 tarixli Ümumdünya İnsan Hüquqları Bəyannaməsi qəbul olundu. Burdakı hüquqların məcburi qüvvəsi olan sənədə çevrilməyi — “əkiz paktların” qəbulu isə 18 il sonra 1966-cı ildə baş tutdu. Hələ də mübahisələr davam etdiyi üçün məcburi qüvvəsi olan hüquqlar da iki ayrı sənəddə, sosial və mədəni hüquqlar bir, siyasi və mülki hüquqlar başqa bir konvensiya ilə qəbul olunmuşdu.
Yuxarıda girizgah verdiyim kodifikasiya prosesi beynəlxalq uşaq hüquqları sahəsində də müşahidə oluna bilər. Belə ki, 1959-cu ildə bizim məhkəmələrin sevimli mətni Uşaq Hüquqları Bəyannaməsi elan edilmiş, Bəyannamədəki müddəalar uzun illər müzakirə və “həzm” edildikdən sonra 1989-cu ildə məcburi qüvvəsi olan Uşaq Hüquqları Konvensiyası qəbul olunmuşdur. Ancaq Bəyannamənin “həzm” edilməyən və ciddi etirazlara səbəb olan müddəalarından biri 6-cı prinsipdə qeyd edilən “istisna hallar olmadıqca uşaq anadan ayrılmamalıdır” cümləsi idi. 6-cı prinsipdə qeyd edilən “ana” sözünə valideynlər arasında ayrı-seçkilik yaratdığı və uşağın həyatında atanın rolunu nəzərə almadığı üçün bir çox dövlət tərəfindən etiraz edilirdi. Bu etirazlar 1989-cu il Konvensiyasının hazırlıq mərhələsində daha qızğın formada davam etdi…
travaux préparatoires
1989-cu il tarixli Uşaq Hüquqları Konvensiyasının travaux préparatoires-ından aydın olur ki, Polşa deleqasiyası tərəfindən təqdim olunan ilkin layihədə də Konvensiyanın 9-cu maddəsində eynilə Bəyannamənin 6-cı prinsipindəki “istisna hallar olmadıqca uşaq anadan ayrılmamalıdır” cümləsi olmuşdur. Lakin bu cümləyə şiddətli etirazlar olmuş və “ana” sözünün “valideynlər” sözü ilə əvəz edilməsi təklif edilmişdir.
Məsələn, Konvensiyanı hazırlamaqla məsul olan BMT İqtisadi və Sosial Şurasının subsidiar orqanı İnsan Hüquqları Komissiyası (indiki İnsan Hüquqları Şurasının sələfi) BMT Baş Katibliyindən üzv dövlətlərin mövqeyini əks elətdirən hesabat istəmişdi. Həmin hesabat 1978-ci ildə Komissiyaya təqdim edilmişdi. Həmin hesabatda üzv dövlətlər bir mənalı olaraq müvafiq maddədəki “ana” sözünün “valideynlər” sözü ilə əvəz edilməsini təklif edirdi.
Misal olsun, hesabatda Yunanıstanın mövqeyi aşağıdaki kimi əks olunmuşdu:
Yunanıstan höküməti düşünür ki, indiyə qədər ataların uşağın normal inkişafındakı rolu lazımi qədər qiymətləndirməyib və bu gələcəkdə nəzərə alınmalıdır. Ona görə də … müvafiq dəyişikliyi təklif edir: “Uşaq müstəsna hallar xaric tender yaş* dövründə valideynlərindən** ayrılmamalıdır.”
İsveç höküməti də uşağın sadəcə anayla deyil, hər iki valideynlə yaxın olması lazım gəldiyini qeyd edərək bunun Konvensiyada əks olunmağını istəyirdi.
Daha sonra 1980-ci ildə sözügedən hesabatın davamı olaraq İnsan Hüquqları Komissiyasına təqdim edilən əlavə hesabatda da Yeni Zelandiya höküməti bu məsələyə xüsusi yer ayıraraq “ana” sözünün “valideynlər” sözü ilə əvəzlənməsini əsaslandırmışdır.
Beləliklə bu etirazlar nəticə vermiş və ilkin versiya dəyişdirilərək Konvensiyanın 9-cu maddəsinin yekun mətnində “ana” sözü “valideynlər” sözü ilə əvəz edilmişdir.
Dolayısıyla azərbaycan məhkəmələri beynəlxalq uşaq hüquqları sahəsində bir mətn tətbiq edəcəksə, bu, artıq bəyannamə olaraq belə qüvvəsini itirmiş (6-cı prinsip qeyd edilən cümlə kontekstində) 1959-cu il Bəyannaməsi deyil, eyni mövzunu tənzimləyən, daha sonrakı tarixli (lex posterior), Azərbaycan tərəfindən ratifikasiya edilmiş, məcburi hüquqi qüvvəsi olan 1989 tarixli Uşaq Hüquqları Konvensiyasının 9-cu maddəsi olmalıdır. Həmin maddədə isə istisna hallar olmadıqca, uşaq andan yox, valideynlərdən ayrılmamalıdır qeyd edilib. 1959-cu il tarixli Uşaq Hüquqları Bəyannaməsinin 6-cı prinsipində qeyd edilən “istisna hallar olmadıqca, uşaq anadan ayrılmamalıdır” cümləsi isə yalnız uşaq hüquqlarının beynəlxalq hüquqdakı inkişaf mərhələsini tədqiq edən hüquq tarixçiləri üçün bir əhəmiyyət kəsb edə bilər.
ratio decidendi- obiter dictum
Məşhur deyimi improvizə eləsək, “skandal gələndə batmanla gəlir” deyə bilərik. Məhkəmələrimizin illərdir olmayan bir Bəyannamə müddəasına istinad edərək qərarlar çıxarması ilk baxışdan məlumatsızlıqdan, etinasızlıqdan yaranan bir “səhv” olaraq görünsə də, əslində bu “səhv” Azərbaycan konstitusiya və qanunlarının inkarı ilə nəticələnir və legitim hüquq siteminə paralel “qaçaq” nizam yaradır.
Mülki prosessual hüquqa görə (daha konkret MPM m. 2) mülki məhkəmə icratının vəzifəsi fiziki və hüquqi şəxslərin Azərbaycan Respublikası konstitusiyasından, qanunlarından və digər normativ hüquqi aktlarından irəli gələn hüquq və mənafelərini təsdiq etməkdir. Başqa sözlə, məhkəmələrin mübahisə predmetini həll edərkən tətbiq edəcəkləri əsas ölçü normalar (ratio decidendi) konstitusiya və qanunlardır. Təbii ki, məhkəmələr qərarlarını əsaslandırarkən məcburi hüquqi qüvvəsi olmayan bəyannamə kimi yumşaq hüquqa (soft law), digər ölkələrin məhkəməpresedentinə və hətta, elmi ədəbiyyata obiter dictum, yəni köməkçi normalar olaraq istinad edə bilərlər. Ancaq köməkçi normalara istinad edərək mübahisəni həll edə bilməzlər. Skandalın miqyasına baxın ki, bizim məhkəmələr heç yumşaq hüquq olaraq belə mövcud olmayan 1959-cu il tarixli Uşaq Hüquqları Bəyannaməsinin 6-cı prinsipini ratio decidendi olaraq istifadə edirlər. Bu isə Azərbaycan hüquq sisteminin inkarı ilə nəticələnir.
Skandalın miqyasını görmək üçün bir misal üzərindən izaha davam edək… Məsələn, anonimləşdirilmiş məhkəmə qərarları portalından “uşaq tələbi” ilə bağlı təsadüfi bir qərara baxaq… Ali Məhkmə qərarında (2022-ci ildə verilib bu qərar) deyir:
BMT Baş Assambleyasının 20 noyabr 1959-cu il tarixli, 1386 (XİY) saylı qətnaməsi ilə elan edilmiş “Uşaq Hüquqları Bəyannaməsi”nin 6-cı prinsipinə görə uşaq şəxsiyyətinin tam və ahəngdar inkişafı üçün məhəbbətə və başa düşülməyə möhtacdır. O, mümkün olduqda, valideynlərinin himayəsində və onların məsuliyyəti altında və hər halda, məhəbbət və mənəvi-maddi təminat mühitində böyüməlidir — azyaşlı uşaq müstəsna şərait mövcud olduğu hallardan başqa, anasından ayrılmamalıdır. Apellyasiya instansiyası məhkəməsi uşağı ananın himayəsindən alıb atasına verərkən müstəsnalıq təşkil edə bilən hər hansı bir halın olmasını müəyyən etməmiş, həmin hala istinad etməmiş və nəticəsini həmin sübutlar baxımından əsaslandırmamışdır.
Burda bir haşiyə çıxaraq təəssüflə qeyd edim ki, ümumiyyətlə bu qərarda da əyani şəkildə göründüyü kimi məhkəmələrin kobud səhvlərindən biri də himayəçilik barədədir! Bizim qanunvericilikdə nikah pozularkən uşaq valideynlərdən birinin himayəsinə verilmir, onun hansı valideynin yanında qalması, başqa sözlə, yaşayış yeri müəyyən edilir. Ali Məhkəmə kimi mötəbər bir məhkəmə uşağın yaşayış yerinin müəyyənləşdirilməsini uşağın valideynlərdən birinin himayəsinə verilməsi zənn edir. Halbuki, himayəçilik tamamilə başqa institutdur. Tərəflər boşanarkən məhkəmənin uşağın hansı valideynin yanında qalmasına qərar verməsindən asılı olmayaraq uşaq (lar) hər iki valideynin birgə himayəsində qalır.
Nəsə, qayıdaq mövzuya… Göründüyü kimi Ali Məhkəmə uşağın yaşayış yerinin atanın yaşayış yeri olaraq müəyyənləşdirilməsi üçün “müstəsnalıq təşkil edə bilən hər hansı bir hal”ın mövcud olmasını şərt qoyur? Ali Məhkəmə bunu hardan çıxarır? Ürəyim soyumadı! Çıxarır nədi, Ali Məhkəmə bunu hardan uydurur? Azərbaycan məhkəmələri nikah pozulduqda uşağın yaşayış yerini müəyyənləşdirərkən hansı meyara görə qərar verməlidir? “Uşağın üstün mənafeyi” (Ailə Məcəlləsi m. 60.4, “Uşaq hüquqları haqqında” Qanun m. 5, 19, Uşaq Hüquqları Konvensiyası m.3 ) meyarını əsas götürərək qərar verməlidirlər, yoxsa “müstəsna hallarda uşaq ataya verilir” prinsipini? Çünki, bu ikisi bir-birinə daban-dabana zidd meyarlardır və eyni faktiki hallı işə bunlardan hansını tətbiq etməyinizdən asılı olaraq fərqli məhkəmə qərarları verilə bilər!
Göründüyü kimi azərbaycan məhkəmələri olmayan bir Bəyannamə müddəasına istinad edərək özləri üçün paralel hüquq sistemi yaradıb və Azərbaycan Konstitusiyasını ( kişi ilə qadının eyni hüqüq və azadlıqları vardır), qanunlarını (uşaq haqqında qərar verilərkən onun üstün mənafeyi əsas götürülür), beynəlxalq hüququ və hüququn hamılıqla qəbul olunmuş prinsiplərini inkar edir. Bu, bərabərlik və uşağın üstün mənafeyi prinsipləri üzərinə qurulduğu iddia edilən konstitusion nizamın mahiyyətinə ziddir.
Təsəvvür edin ki, məhkəmələrimiz İran qanunvericiliyinə istinad edərək uşaq tələbi ilə bağlı işlərdə uşağı ananın yanında saxlayır. Zira, İran Mülki Məcəlləsinə görə (m. 1169) valideynlər ayrılarkən uşaqlar cinsiyyətindən asılı olmayaraq 2 yaşına qədər, qız uşaqları isə 7 yaşına qədər anada qalır. 7 yaşından sonra isə atanın himayəsinə (Bəli, məhz himayəsinə… Çünki İran qanunvericiliyinə görə valideynlər boşananda uşaqlar valideynlərdən birinin himayəsinə verilir, bizdəki kimi birgə himayə davam etmir) verilir. Bu hipotetik misal nə qədər absurd görünürsə məhkəmələrimizin illərdir Uşaq Hüquqları Bəyannaməsinin 6-cı prinsipinə istinad edərək qərar verməsi də o qədər absurd və tragikomikdir.
Bəli, tarixə qeyd düşülsün… İllərdir minlərlə məhkəmə qərarlarında minlərlə uşağın taleyini həll edən, bir həyula kimi qərardan qərara dolaşan Uşaq Hüquqları Bəyannaməsinin 6-cı prinsipindəki o məşum cümlə əslində mövcud deyil… null
*Tender yaş dövrü doktrini anqlo-sakson hüququnda 0–4 yaşları əhatə edir
** fərqləndirmə mənə aiddir